CONCURSOS. A inobservância da ordem de classificação.

Ademais, é de se mencionar que a convocação que não obedeça à ordem de classificação, vai de encontro com os princípios da moralidade e finalidade. Foi o que decidiu a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia na Apelação em Mandado de Segurança nº 0063929-14.2008.805.0001-0.

Não é raro ouvir situações em que candidatos aprovados no concurso público em posições inferiores foram convocados primeiro que outros em classificações superiores. 

Hoje, no terceiro capítulo da série CONCURSOS, vamos entender melhor essa questão e conhecer o posicionamento jurídico sobre o tema, de inteira relevância para quem almeja concorrer a uma vaga pública por meio de concurso.

Há vários casos de preterição nos processos seletivos, mas para não ficar muito extensa a matéria, vou me ater apenas à convocação sem a observância da ordem classificatória.

Pois bem, o concurso público não é feito por acaso, ele tem a finalidade de contratar pessoas para prestar serviços ao público, mas não de qualquer maneira e quem o administrador escolher. Como o dinheiro é de todos, logo todos têm o direito de trabalhar para a Administração, desde que se encaixe nas exigências legais do cargo.

Daí surge a figura da seleção pública como instrumento para barrar o beneficiamento dos gestores pela distribuição de empregos na Administração. Não importa se você votou ou não no prefeito, o concurso visa a contratação dos mais preparados dentre os concorrentes disponíveis a cada cargo. Essa é a principal finalidade do certame.

Dessa forma, quando a Administração resolve convocar o candidato que ocupa a 21ª posição na frente do candidato que está no 18º lugar, ela vai bater de frente com os princípios da finalidade e moralidade, por simplesmente abrir mão do candidato mais preparado e por usar meio desonesto para beneficiar quem estava mais atrás na fila de espera, certamente alguém de seu interesse político.

Portanto, pelo Princípio da Finalidade, a Administração deve sempre buscar o fim pretendido pelas leis e por seus atos normativos, do qual é  inafastável o interesse público. Assim sendo, o que confere sentido e justifica o concurso público é a sua finalidade, que consiste na necessidade de contratação impessoal dos candidatos mais preparados, de tal modo que todo ato na seleção que se apartar desse objetivo se sujeitará à invalidação por desvio da finalidade. Nesse sentido transcrevo ementa da Apelação, TJBA:

E M E N T A REMESSA EX-OFFICIO – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CONVOCAÇÃO – PRETERIÇÃO DEMONSTRATADA. 01. Em atendimento aos princípios da finalidade e da moralidade, a convocação em concurso público deve obedecer à ordem de classificação do certame. 02. Em havendo a inobservância da ordem de classificação em concurso público, diante da convocação de candidatos com classificação inferior, caracterizada está a preterição a candidato que obteve classificação superior aos convocados. 03. Negou-se provimento à remessa necessária. Unânime.(TJ-BA - APL: 00639291420088050001 BA 0063929-14.2008.8.05.0001, Relator: Gardenia Pereira Duarte, Data de Julgamento: 05/06/2012, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 16/11/2012)

Assim, qualquer norma no edital que permita, direta ou indiretamente, que um candidato em posição superior seja preterido por outro em posição inferior será ilegal, melhor dizer inconstitucional, e passível de impugnação.

Recentemente vi duas situações em que as regras editalícias exclui a observância da ordem classificatória em processos seletivos simplificados, uma no Icó, seleção para diretores escolares e outra no Cedro, ainda em andamento, para contratação temporária de servidores.

Vejamos o que diz o Edital do Cedro, de 20 de junho de 2017:

2. DO PROCESSO SELETIVO

2.1. Compreende-se o Processo de Seleção Simplificada: a inscrição, a avaliação curricular, e a chamada dos(as) candidatos(as) melhores classificados(as).

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5. DAS VAGAS

5.1. As contratações serão realizadas pela Secretaria Municipal de Administração/Setor Pessoal e ocorrerão de acordo com a solicitação por escrito de cada Secretária, não havendo direito do candidato à contratação temporária em ordem sequencial de classificação.

Podemos observar que no referido Edital 004/2017, Cedro/CE, existe uma clara contradição e ilegalidade no item 5.1. ao prever expressamente que o candidato poderá ser preterido no ato de convocação. Esse edital deveria ter sido impugnado.

Tem-se na Reclamação 4.879 CE, STF:

RECLAMAÇÃO. MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 4/DF. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. 

2. Aplicação da súmula 15 deste Supremo Tribunal Federal: "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".

(STF - Rcl: 4879 CE, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 20/05/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-01 PP-00183)

Dessarte, a partir das jurisprudências supracitadas podemos concluir que a nomeação de candidato aprovado em concurso público, sem a estrita observância da ordem classificatória, gera preterição do candidato em posição superior. 

Por sua vez, o candidato aprovado em concurso que antes tinha apenas uma expectativa de nomeação, ao ser preterido passa a adquirir direito líquido e certo de ser nomeado, já podendo entrar com mandado de segurança e exigir sua nomeação. Entenda melhor clicando na seguinte matéria que fiz: Fiquei no Cadastro Reserva, tenho direito à nomeação?

No próximo capítulo da série CONCURSOS vamos falar sobre o direto de escolha da lotação. Será que o candidato ao ser nomeado pode escolher o local de sua lotação dentre as localidades disponíveis, ou isso fica a cargo da Administração? Até lá!